Antecedentes
1. En octubre de 2002 el Ayuntamiento de Durango, de oficio, dio de alta en el padrón correspondiente a la tasa por prestación del servicio de recogida y eliminación de basuras y alcantarillado a las comunidades de propietarios de Barrenkalea nº (...) y Zumalakarregi kalea nº (...).

En la comunicación remitida a los propietarios se informaba de que la Ordenanza fiscal reguladora de la mencionada tasa tiene establecida la tarifa "por cada portal", que ya se venía abonando por la inmensa mayoría de las comunidades de propietarios de Durango, por lo que se iba a pasar al cobro de los recibos correspondientes a los últimos tres años en fechas próximas.
2. El reclamante presentó un recurso el 19 de noviembre de 2002 ante esa entidad local, en el que cuestionaba la legalidad de esa actuación municipal, entre otras razones, porque la tarifa "por cada portal" no había sido creada e introducida en la Ordenanza fiscal que regula la tasa del servicio de recogida y eliminación de basuras y alcantarillado hasta el ejercicio 2001. En consecuencia, la reclamación del pago solo podía extenderse a los años 2002 y 2001, pero no al ejercicio correspondiente a 2000. El recurso fue desestimado en marzo de 2003.
3. Esta institución, después de verificar las tarifas que esa entidad local había aprobado y publicado en el BOB sobre la tasa objeto de queja, había constatado que si bien las ordenanzas aplicables a los ejercicios 2001 y 2002 recogían la tarifa "por cada portal", dicho concepto tributario no existía en relación con el ejercicio 2000, por lo que planteamos que respecto al año 2000 no se podía reclamar el cobro de una tarifa sobre la que no existía un previo acuerdo de imposición, aprobación y publicación en el BOB.
4. El Ayuntamiento de Durango desvía su respuesta y en su informe defiende la procedencia del cobro sobre la base argumental siguiente:
§ Desde la instauración de la tasa se ha venido cobrando los recibos a las comunidades de propietarios en concepto de "cada portal", una tarifa que es similar en cuanto a sus importes a la establecida para vivienda, sin que se haya recurrido en ningún momento.
§ La autonomía y suficiencia financiera de las entidades locales se traduce en la capacidad para determinar el volumen, la obtención y el destino de sus recursos.
§ El Ayuntamiento de Durango considera un criterio más adecuado trasladar el importe a pagar por los elementos comunes del edificio a la comunidad de propietarios, en vez de repercutir dicho coste sobre cada una de las viviendas que conforman el inmueble.
§ Son beneficiarios y, de hecho, se presta el servicio de recogida de basuras tanto a las viviendas como a las comunidades de propietarios, aunque en el caso de éstas últimas, el mayor peso específico del servicio corresponde al alcantarillado.
§ Repartida la carga del coste del servicio, se respeta el límite máximo fijado por la legislación vigente, según el cual, el importe de las tasas por la prestación de un servicio no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio de que se trate. Sobre esta cuestión, se incide en que la prestación de este servicio continúa siendo deficitaria en el municipio Durango.
§ Finalmente, esa entidad local informa de que el acto notificado es definitivo en vía administrativa y emplaza a la institución del Ararteko, en caso de discrepancia y si lo entiende oportuno, a interponer un recurso contencioso administrativo ante el juzgado de lo contencioso administrativo que corresponda, o, en su caso, un recurso potestativo de reposición ante esa Alcaldía.

Consideraciones

1. Esta institución, antes de abordar el objeto de la queja y dada la remisión realizada a la jurisdicción contencioso-administrativa, entiende oportuno realizar algunas aclaraciones sobre cuáles son las funciones que encomienda a la Ararteko la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que crea y regula esta institución.

Efectivamente, corresponde a los tribunales de justicia el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, según reconoce el art. 106.1 de la Constitución. Sin embargo, tal consideración merece una precisión, para definir con claridad todas las garantías de que disponen los ciudadanos frente a las actuaciones de los poderes públicos.

En consecuencia, conviene aludir al doble sistema de garantías que ofrece al ciudadano el Estado de Derecho, reconocido por el artículo 1.1 de la Constitución. Así, encontramos por un lado las garantías de alcance jurisdiccional, residenciadas en los tribunales de justicia y, por otro lado, las garantías de alcance institucional, amparadas y proclamadas por el art. 54 de la CE, marco en el que se encuadra la institución del Ararteko.

De cuanto antecede conviene destacar la validez que otorga nuestro ordenamiento jurídico a los distintos comisionados parlamentarios, como defensores de la legalidad en la actuación de las administraciones públicas. Así, según se desprende de la exposición de motivos de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se crea y regula esta institución en la Comunidad Autónoma del País Vasco, una de las misiones encomendadas a la institución del Ararteko es la de fiscalizar la actuación de las administraciones públicas vascas en defensa del derecho de los ciudadanos a ser bien administrados, y en garantía del principio de legalidad.

Más en concreto, el art. 1.2 de esta ley reconoce que constituye la función primordial de esta institución salvaguardar a los ciudadanos frente a los abusos de autoridad y poder y frente a las negligencias de las administraciones públicas vascas.

Esta labor de control resulta complementaria con la posibilidad que tienen los y las ciudadanas de acudir a los tribunales de justicia. En cualquier caso, corresponde solo a los ciudadanos la opción por una u otra vía. Por esta razón, la Ararteko, una vez sometido un asunto a su consideración, no puede sustraerse a su conocimiento, si no media alguno de los límites que le impone el art. 13 de la Ley 3/1985.
2. La Ararteko no cuestiona, ni ha puesto en duda el principio de autonomía local de ese municipio, ni la potestad normativa que le otorga nuestro ordenamiento jurídico, ni la autonomía de gestión en la ordenación de sus servicios municipales…, sino que, por el contrario, ha planteado que en ejercicio de esas facultades, el Pleno del Ayuntamiento de Durango se dio a sí mismo unas ordenanzas fiscales en el año 2000, en función de las que iba a reclamar el pago por los distintos conceptos en ellas señalados. Estas ordenanzas, tras publicarse en el Boletín Oficial de Bizkaia 251, de 31 de diciembre de 1999, entraron en vigor el 1 de enero de 2000.

Una de ellas, la nº 7, regulaba las tasa por prestación de servicios públicos y realización de actividades. En su anexo, epígrafe 1, se concretaba cómo se iba a reclamar el pago durante el año 2000 del servicio de recogida y eliminación de basuras y alcantarillado en el municipio de Durango.

Por tanto, el tenor de ese epígrafe 1 es el único objeto de análisis de esta institución.

Esto nos obliga a estudiar cómo se delimita el hecho imponible y qué tarifas crea la ordenanza, porque solo conforme a las previsiones recogidas en su ordenanza el Ayuntamiento de Durango podrá solicitar el pago de las prestaciones económicas patrimoniales. Es decir, para cobrar, la Administración primero tiene que definir el hecho imponible y, una vez delimitado, asignar a ese objeto de tributación un importe (principio de tipicidad tributaria).
3. El epígrafe 1 de la Ordenanza señalaba en el año 2000 que "El hecho imponible está determinado por la prestación del servicio de recogida de basuras y alcantarillado", para luego relacionar las tarifas que se iban a aplicar. Así, la Ordenanza distinguía 9 conceptos a los que, en exigencia del principio de legalidad tributaria, asignaba el pago de una cuota trimestral significativamente mayor para las basuras que para el alcantarillado. Concretamente, las tarifas identificadas aludían a:
1. Por cada vivienda
2. Locales sin actividad comercial
3. Comercios, locales comerciales
4. Oficinas comerciales, profesionales
5. Almacenes, bancos, cajas y entidades financieras, clínicas
6. Negocios de hostelería y similares
7. Garajes y lugares de guarda de vehículos
8. Industrias, fábricas, instituciones públicas y talleres de todas clases
9. Supermercados, hipermercados y grandes almacenes con más de 100 m2
Consecuentemente, a la luz de las previsiones que esa entidad local se dio a sí misma en sus ordenanzas, esta institución tiene que entender que durante el año 2000 el Ayuntamiento de Durango repercutía en la tarifa asignada a las viviendas el costo del servicio de los elementos comunes de los inmuebles. Una práctica esta última que, por cierto, es la más habitual en los municipios de nuestra Comunidad Autónoma.

Resulta evidente que bajo el concepto de vivienda no puede quedar englobado el concepto de portal, ni tan siquiera por analogía, cuya aplicación, además, está prohibida por la Ley General Tributaria (art. 23.3). Así las cosas, no es posible, con la Ordenanza de 2000, imputar a un portal el importe de la tasa de basuras y alcantarillado establecida para una vivienda.
Por todo ello, en conformidad con lo preceptuado en el art. 11 b) de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se crea y regula esta institución, se elevó la siguiente
RECOMENDACIÓN 32/2003, de 25 de noviembre, al Ayuntamiento de Durango

Que se anulen las liquidaciones giradas a las comunidades de propietarios Barrenkalea nº (...) y Zumalakarregi kalea nº (...) en concepto de tasa de basuras y alcantarillado correspondiente al año 2000, porque la tarifa "por cada portal" no tenía cobertura en la Ordenanza fiscal que ese municipio había aprobado y publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia para el ejercicio 2000