LA ESPIRAL JURIDICA DEL MOBBING: interpretación  jurídica del acoso  para un cambio social.

_______________________________________________________

MªJosé Blanco Barea mjblanco@porlaintegridad.org

     Javier López Parada javierlparada@porlaintegridad.org

 

 

Solos no hubiésemos podido. El intercambio de opiniones en los diversos foros con afectados e investigadores, el contacto directo con las victimas y una ideología personal nos ha proporcionado lo más necesario para trabajar con ilusión: el convencimiento de que estamos viviendo un momento de cambio social.

     Si sirve para criticarlo y demostrar el error, nos daremos por satisfechos con haber contribuido al debate.

 

 

 

               

Introducción.-

 

Desde hace un año venimos insistiendo en que es preciso el abordaje multidisciplinar del acoso psicológico en el trabajo. Propusimos una defensa jurídica coordinada con la terapia psicológica; la aplicación del Código Penal; la coordinación entre Fiscalía e Inspección de Trabajo.

 

Este trabajo es la continuación jurídica de nuestra colaboración con la Dra. Munduate, Lourdes  y el Dr. BARON, Miguel, del Departamento de Psicología Social de la Universidad de Sevilla, en el articulo “La Espiral del mobbing”, presentado en prensa pendiente de la publicación trimestral.

 

La psicología, la psiquiatría y la sociología llevaban un par de años en España analizando esta realidad social y sus consecuencias.

 

VELAZQUEZ había publicado el primer trabajo jurídico y MOLINA NAVARRETE aportaba los primeros análisis de lo que denominó una Nueva patología en las relaciones de trabajo.

Desde la abogacía, ALBURQUERQUE ofrecía su estudio práctico en relación a la reclamación de daños y perjuicios.

Las primeras sentencias alcanzaban su firmeza.

 

Desde nuestro punto de vista, la aplicación del Derecho exige una tarea compleja de interpretación no solo de la ley, sino de la realidad social bajo el prisma jurídico. En ausencia de ley específica, esta labor es apasionante para un Jurista,  por lo que de creación del Derecho tiene.

 Un análisis que parta de los conceptos básicos del Derecho, de la comprensión de la realidad social, de una opción a favor de la protección de unos intereses concretos, y por supuesto de los textos legales, es el método que elegimos para proponer una aplicación del Derecho al acoso moral en el trabajo,  que se implique en el cambio social al que estamos asistiendo, impulsado inicialmente por el movimiento asociacionista, y enriquecido por las investigaciones que se están llevando a cabo.

 

Esta línea es la que hemos seguido en este trabajo. Partiendo de la Psicología social y la Psiquiatría, y con las indicaciones de las primeras sentencias que incluyen en sus textos la palabra “mobbing”, hemos tratado de poner en  clave jurídica lo que se ha escrito en otra clave desde otras disciplinas.

Es decir, este trabajo no es solo un estudio de la norma aplicable al hecho social del mobbing. En este trabajo se intenta describir, jurídicamente, esa realidad. Estamos convencidos de que la interpretación no sólo se hace  respecto del texto legal, puesto que al acotar los hechos para ser subsumidos en una norma, ya se hace una interpretación de los mismos. El mobbing es un ejemplo de ello: ha costado mucho esfuerzo que se interpretara el acoso laboral como un delito de tortura y trato degradante, al que se le debe aplicar el delito previsto en el Código Penal.

 

En la Comunidad Virtual de Trabajo Multidisciplinar sobre violencia psicológica,  http://www.rediris.es/list/info/cvv-psi.es.html tuvimos ocasión de comprender algunos conceptos psicológicos, gracias al debate  e intercambio de opinión.

Desde esa base y con el estudio de la Teoría General del Derecho, Teoría General de las obligaciones, Teoría General de las relaciones laborales, Teoría General del Delito, Teoría de la Victima, Delitos de lesiones, tortura y trafico de influencias, Derecho Procesal, Jurisprudencia Constitucional, del Tribunal Supremo y de Audiencias y Tribunales Superiores, todo ello desde el punto de vista de la sociología jurídica de los derechos humanos, y desde la ideología que constituye para nosotros, más que un modo de interpretar el Derecho, una forma de ser y de relacionarnos socialmente. Por esta razón, anunciamos este avance de lo que en las próximas jornadas de Cuenca expondremos y ofreceremos, a través del medio más libre de comunicación que existe, tanto en su expresión como en su acceso: la publicación libre y gratuita del resultado de nuestros trabajos de un año en Internet.

       

 

 

 

II.-Planteamiento General.

 

 

                Se impone ofrecer un concepto jurídico de acoso moral en el trabajo. Para ello, acudimos a las definiciones que la legislación extranjera y la jurisprudencia española han ido ofreciendo. En todas se aprecian dos elementos fundamentales:

 

-         La noción de un proceso de violencia

-         La relación entre dos partes asimétricas, en la que una de ellas se extralimita en el ejercicio del poder.

 

Por nuestra parte, tendremos en cuenta los conceptos y terminología usados por la Psicología, el Derecho y la Jurisprudencia, para intentar hallar el común denominador.

 

 

 

 

Generalmente las definiciones legales y jurisprudenciales se centran en describir la conducta, esforzándose en describirla con ejemplos. VELAZQUEZ recoge en su trabajo “La respuesta jurídico legal ante el mobbing” las siguientes:

 

En el "Código de conducta en materia de procedimientos disciplinarios y de reclamación" del Servicio Consultivo Británico para la conciliación y el arbitraje (ACAS), el acoso se define como "un comportamiento ofensivo, malicioso o insultante, un abuso de poder por medios destinados a debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima". 

 

En Francia, un proyecto de ley relativo a la modernización social incluye un capítulo sobre el acoso en el lugar de trabajo donde se presenta la siguiente definición de acoso:  "Ningún empleado debe padecer acciones repetidas de acoso moral, que tienen por objeto o por efecto dañar su dignidad y crear condiciones de trabajo humillantes o degradantes".

 

En Irlanda, el Grupo de Trabajo para la prevención del acoso en el lugar de trabajo propuso, en abril de 2001, la siguiente definición de acoso en el lugar de trabajo: "conducta inapropiada y repetida, directa o indirecta, verbal, física o de otro tipo, que una o más personas dirigen contra un tercero o terceros, en el lugar de trabajo y/o en  el curso del mismo,  que pueda considerarse con razón que merma el derecho del individuo a la dignidad en el trabajo."  Un incidente aislado del comportamiento descrito en esta definición puede constituir una afrenta a la dignidad en el trabajo pero en tanto que incidente puntual no será considerado acoso".

 

En un discurso sobre la legislación contra el acoso en el lugar de trabajo en preparación, el Ministro de Trabajo belga utilizó la siguiente definición: "acoso moral en el trabajo: conductas abusivas y reiteradas de origen externo o interno a la empresa o institución, que se manifiestan en particular mediante comportamientos, palabras, actos intimidatorios, actos, gestos, maneras de organizar el trabajo o escritos unilaterales, que tengan por objeto o puedan dañar la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador en el desempeño de sus funciones, poner en peligro su empleo o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo." 

 

Una ordenanza sueca define el acoso o victimización en el lugar de trabajo como "acciones recurrentes censurables o claramente negativas que van dirigidas contra empleados concretos de manera ofensiva y pueden tener como consecuencia en la marginalización de estos empleados de la comunidad laboral". (Agencia Sueca para el Entorno Laboral, AFS 1993:17).

 

 

En cuanto al proceso de violencia, existe un consenso en torno a que se puede dividir en fases, que son estructuradas y definidas con arreglo a distintos criterios.

 

El artículo en el que hemos colaborado “la espiral del mobbing” [1] se desarrolla el avance que publicó BARON, M  en el mes de diciembre pasado, en el que se estructuraba en las siguientes fases: a) Se inicia el acoso. b) Se abre el conflicto. c) Intervención de Superiores-la espiral del mobbing. d) La huida.

 

Para el Derecho, lo relevante es que el acoso afecta a la relación jurídica  entre dos partes, dentro del marco general de la relación laboral, introduciendo una nueva relación basada en la conducta violenta de una parte. Interesa jurídicamente analizar los efectos de esa violencia tanto en la primitiva relación obligacional, como en la integridad moral y en la salud. Jurídicamente habrá que analizar los demás daños producidos, y las vías procedimentales establecidas para exigir la responsabilidad.

La conducta violenta debe ser igualmente estudiada desde el prisma del Derecho,  en orden a la imputación de los daños en vía penal y a la reclamación de daños y perjuicios.

De esta forma, las diversas definiciones ofrecidas por la Psicología y Psiquiatría, serán tendidas en cuenta en todo aquello que pueda ser subsumible en una norma jurídica, o responda a alguna construcción doctrinal o jurisprudencial.

 

   Como introducción, ofrecemos esta definición de acoso desde la perspectiva de la relación jurídica.

 

“Las relaciones jurídicas laborales se trasforman en relaciones de acoso cuando una de las partes, ejercitando extralimitadamente el poder que ostente, sea jurídico o de hecho, desencadena una progresión de actos, dirigidos contra la que ha elegido como diana de su conducta inicialmente maliciosa, que va adquiriendo tintes intimidatorios, que se irá tornando dolosos civilmente para terminar evidenciando una conducta penal, cuyo denominador común es el desprecio hacia la integridad moral de la victima, y cuya impunidad trata de asegurarse el acosador tejiendo a su alrededor una red que refuerza el fraude de ley ”

 

 

 

En esa  relación jurídica inicial irrumpe la relación de acoso a veces por cuestiones puramente personales, -envidias, celos…- pero lo más normal es que quien acosa tenga una razón económica para hacerlo (ascensos, productividad, privilegios…), no debemos olvidar que todo se desenvuelve en el marco de las relaciones laborales en las que se cambia trabajo personal por poder económico.

Cuando la relación laboral se presta en el ámbito de la Administración Pública, y el que se extralimita en el ejercicio del poder es el que ostenta un cargo  político, sobre los empleados públicos, se manifiesta el acoso a través del trafico de influencias. Tras una fase inicial de hostigamiento psicológico, se enclavija en la independencia e imparcialidad de los empleados públicos, con  el fin de obtener de ellos una resolución favorable que si, tampoco por esta vía obtienen, se transforma en la más dañina espiral del mobbing: la del acoso laboral en las Administraciones Públicas, denunciada por la unanimidad de la doctrina científica como la más peligrosa de forma de horadar los pilares del Estado Democrático y de Derecho. Las  consecuencias de ello no son una hipótesis de trabajo, son realidades cotidianas que han sumido a la población en un hastío tal, que está inhibida la acción social reivindicativa, el control social de las instituciones y la sanción política en las urnas.

       

 

        III.-LAS FASES JURIDICAS DE PROCESO DE VIOLENCIA PSICOLOGICA EN ELTRAAJO.-

 

  Hemos dicho que Lo relevante es que dentro del marco de relaciones contractuales aparece un proceso de violencia psicológica, que produce un cambio en la relación jurídica primitiva, lo que nos lleva a la teoría de la novación de las obligaciones. Ese cambio se resume en que quien se extralimita en el ejercicio de su poder, la otra parte deja de ser considerada como persona, para ser concebida como una cosa susceptible dominación. Al cosificar a un ser humano, se está atentando contra la integridad moral, y con ello se están produciendo daños morales, que son todas esas alteraciones psicológicas, esa alteración del equilibrio psicofisiológico, que constituyen los daños a la integridad moral y que, según las circunstancias, pueden convertirse en alteraciones patológicas, esto es, en lesiones psíquicas.

 

 El Derecho contempla  la violencia a propósito de varias instituciones: la Teoría general del negocio jurídico, tiene elaboradas diversas concepciones doctrinales sobre la violencia o intimidación y sus efectos en la validez de un contrato o en el cumplimiento del mismo;  la teoría de las obligaciones extracontractuales y los conceptos de violencia y dolo civil; el concepto  violencia en los distintos tipos penales,  dolo penal, proporcionan elementos suficientes para distinguir las fases jurídicas del acoso, con lo que obtendremos no solo un supuesto de hecho  jurídico, acotado de la realidad social, sino la respuesta jurídica adecuada a cada fase,  y sobre todo, unas propuestas  para evitar entrar en la espiral jurídica de mobbing, o salir de ella lo antes posible.  Es preciso insistir en todas las instancias:  la espiral es muy peligrosa para la salud de la victima y la espiral jurídica del mobbing impide descubrir cual es la norma de cobertura del fraude a la ley, la defensa jurídica de la victima.

 

A partir de esas concepciones, el  proceso de violencia psicológica tendrá las siguientes fases jurídicas paralelas a la descrita por la Psicología, en concreto en el articulo “la espiral del mobbing”:

 

 

 

a)             Fase inicial: La exhibición del Poder, el comienzo del acoso se realiza desde el punto de vista jurídico, con lo que se denomina malicia y  Terror ambiental. [2] Violencia e intimidación, en grado de malicia, que provocan un temor jurídico en la víctima. Definida la intimidación en el articulo 1.267.2 del Código civil como “…se inspira a uno de los contratantes el temor racional de sufrir un mal inminente y grave...” es importante señalar que el párrafo 3 del mismo precepto dice “...para calificar la intimidación debe atenderse a la edad  y a la condición de la persona..” Al margen de los requisitos para invalidar el contrato, las teoría elaboradas en torno a estos artículos, y la Jurisprudencia, son descripciones jurídicas de estas conductas. Sentencias de 4 de julio de 1944 y 10 de junio de 1947, recogen el concepto de “terror ambiental”. Los efectos sobre la validez de los negocios jurídicos en los que medie violencia o intimidación, dependen de criterios ajustados a la casuística, por lo que el análisis jurisprudencial servirá para apoyar en más de un caso una reclamación de extinción del contrato de trabajo por vía del artículo 50, si concurren los requisitos que se expondrán en el apartado correspondiente d este trabajo.

b)             Dolo civil. Transgresión de la buena fe. El acoso moral produce una serie de daños no derivados del incumplimiento del contenido esencial del contrato de trabajo. Así lo ha reconocido, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Social Sentencia Juzgado de lo Social núm. 319/2001 Pamplona, Navarra. Se caracteriza por la aparente falta de gravedad y trascendencia de esas conductas, que, como dice la STSJ Valencia, 25 de septiembre de 2001, solo apreciadas en su conjunto es como muestran su especial gravedad. De lo que se deduce que la norma incumplida es la del articulo 1902 del CC, ese deber de no dañar a otro que se exige en general, como norma de conducta general. La conculcación de este deber derivado de una obligación extracontractual, también recibe el nombre de “obligación delictual”.  Claro que el código civil advierte que si ese daño o conducta dolosa esta sancionada en el Código Penal, entonces será éste el que regule la consecuencia jurídica al mobbing. Como ya expusimos en el trabajo “Teoría general de obligaciones y mobbing”, concurriendo incumplimientos contractuales y extracontractuales, la doctrina aplicable es la de la unificación de culpas. Lo más interesante es el juicio de culpabilidad, pues se combina  la llamada culpa contractual o dolo civil, esto es, una intención de dañar, de incumplir, con la mera negligencia en el incumplimiento, hasta el punto de que se ha ido objetivando esta responsabilidad evolucionando hacia la llamada “responsabilidad objetiva” que incluye la derivada de la asunción del riesgo. Esto tiene especial trascendencia en orden a las reclamaciones por accidente laboral. Otro efecto práctico es el de ampliar los plazos de prescripción, tal y como hizo la sentencia del TS de 1999. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores establece como derecho-deber recíproco de empresario y el trabajador de cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo con la buena fe y diligencia debidas. La mayoría de los actos de acoso transgreden precisamente el principio de buena fe, a cuyo estudio dedicaremos el apartado siguiente. 

c)              Coacción. El proceso de violencia va progresivamente reiterándose, de manera que  aquella trasgresión de la buena fe, y del deber general de no causar daños, se convierte en una dolosa conducta reprochable penalmente. A primera vista podría decirse que es el delito de coacciones el idóneo para tipificar el acoso, sin embargo, analizada la conducta del acosador según el método que seguimos en este trabajo, y teniendo en cuenta que no se trata de uno o varios actos violentos en un contexto espacio temporal inmediato a la toma de decisión por parte del trabajador que, precisamente, es acosado por no doblegar su voluntad, entendemos que el tipo de coacciones será difícilmente aplicable al mobbing, salvo en aquellos casos en los que el acoso se produzca de una forma especialmente rápida por tener por finalidad eliminar rápidamente del contexto de relaciones laborales a una persona. Con todo y con eso, tal y como se analizará más adelante, los elementos del tipo de coacciones no concurren, con los requisitos necesarios para la imputabilidad penal, en el mobbing. Pero a efectos del concepto e identificación de la violencia, la jurisprudencia sobre coacciones será igualmente ilustrativa para definir jurídicamente el hostigamiento laboral.

d)             Tortura. Sin embargo, el delito de trato degradante del artículo 173, cuya aplicación venimos insistiendo para el acoso, incardinado en los delitos de torturas de acuerdo, insistimos una vez más en que recoge en su genérica formulación eso que la víctima de acoso conoce perfectamente y que el informe de la Comisión de empleo y Asuntos Sociales y la Comisión de Derechos de la Mujer e igualdad de Oportunidades de la UE, en su informe sobre acoso moral (2001/2339(INI)) resume, al referirse al acoso, como una vida laboral inhumana. Esa extralimitación en el ejercicio del poder a través de actos de violencia psicológica, se caracteriza por un desprecio hacia la condición de ser humano de la persona o personas acosadas. Para el acosador no existe relación jurídica entre personas, sino una relación de poder sobre lo que considera un objeto, una cosa, que debe estar bajo su dominio jurídico o personal.   

e)             Fraude de Ley. El acosador se encargará de tejer una red a su alrededor que le permite, a través de todo tipo de manipulaciones, injurias, engaños, conseguir cubrir su finalidad antijurídica, de una cobertura legal refrendada por esa red social, por lo que la conducta de acoso siempre será un enorme fraude a la Ley.     La dificultad de la prueba del mobbing, radica precisamente en que está amparado en una norma de cobertura. Para  demostrar ese fraude a la Ley, es preciso un conocimiento de la realidad y de los supuestos de hecho regulados por la norma que se trata de eludir, así como el de la norma que se cumple. A través de esta técnica es menos difícil detectar el verdadero fin perseguido por el acosador, si bien, en todo caso,  el deber de respeto a la integridad moral del acosado, y todos aquellos derechos fundamentales que, según el caso concreto, serán igualmente vulnerados. La norma de cobertura en que apoye el ejercicio de su poder, que, a la postre, tiene mucho que ver con el marco de relación laboral. De esta manera, cobijado en lo que aparentemente es una relación de trabajo, el acoso, tanto horizontal como vertical, ascendente o descendente,  consigue eludir, y nos atrevemos a decir derogar de hecho, los más elementales derechos fundamentales del trabajador, y los derechos fundamentales inherentes a la persona que le son inviolables.

 

De tal manera son vulnerados los derechos fundamentales, que Si, como veremos, la dignidad, como fundamento del orden político y la paz social, es, en definitiva lo que está siendo atacado, razón por la cual denunciamos que el acoso moral en el trabajo es una cuestión de orden público y no debe dejarse al libre arbitrio de las partes su solución, esto es, debe la autoridad administrativa y judicial, incluida la del orden penal en su caso, velar por la prevención de este riesgo psicosocial, por la protección de la víctima cuando el daño se ha hecho efectivo, y por asegurarse de que la solución no atente contra el orden público. A título de ejemplo, los despidos transados en vía de conciliación, o resueltos por sentencia, en los que la opción del empresario se concreta en la indemnización legalmente prevista, resuelven el conflicto individual  como si sólo afectase al ámbito privado, cuando el daño va más allá del  derivado de incumplimientos contractuales laborales. Por esta razón hay que insistir en la posibilidad de reclamar la indemnización total de los daños producidos

 

f)                  Llegados a este punto, la integridad de la víctima ha sido ya dañada, las primeras alteraciones psicológicas son ya diagnosticables, y si no se produce una intervención rápida y eficaz por parte de las Administraciones públicas competentes (Inspección de Trabajo, Fiscalía) una vez que los servicios médicos de la empresa y los servicios de prevención y comités de seguridad y salud, en su caso,  no han actuado, la víctima de acoso corre serio peligro de que esas iniciales alteraciones se conviertan en auténticas lesiones de carácter psíquico, afectando, por lo tanto, gravemente a su salud. Por lo tanto, en su caso, cabe exigir responsabilidad patrimonial a la Administración, porque la única manera de evitar entrar en la espiral jurídica del mobbing es la rápida y eficaz intervención pública de la Inspección fiscalía etc, tanto desde sus competencias de mediación y coordinación como en las de persecución y sanción, si aquéllas no se prestan, aconsejables a la vista del grado de evolución del proceso de violencia. Pero hay algo más: la responsabilidad de las Administraciones por el retraso o la inactividad ante las denuncias de acoso, es indudable: la única manera de evitar entrar en la espiral jurídica del mobbing es la rápida y eficaz intervención de las autoridades competentes en orden a la mediación, coordinación y, en su caso, sanción de las conductas de acoso.

 

 

De forma gráfica, el acoso, en términos jurídicos, lo hemos expuesto en el siguiente esquema:

 

 

 

 

 

IV.- DAÑOS A LA SALUD Y A LA INTEGRIDAD MORAL , RECLAMACIÓN Y TIPIFICACIÓN PENAL.

 

En orden al daño que produce el acoso psicológico, y puesto que, como decimos, afecta fundamentalmente a la integridad moral, recurrimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que definen la integridad moral y la delimitan con criterios jurídicos o psicológicos y psiquiátricos, como el respeto al ser humano, o el derecho a no ser considerado como cosa.

 

Cuando, a través de la violencia psicológica se vulnera este derecho se somete a la persona a una situación de tensión suficientemente fuerte como para producir alguna alteración patológica en cualquiera de los elementos determinantes del ser humano en su totalidad, de acuerdo con el modelo biopsicosocial para el estudio de la psicopatología general. Alteraciones de orientación, de afectividad, de voluntad, etc, que fundamentalmente son estudiadas por la psicología forense en el orden jurídico penal y en el de la incapacitación civil, dando lugar a un cuerpo jurisprudencial que distingue las alteraciones que suponen alguna patología,  de suficiente entidad como para dar lugar a la apreciación de atenuante o eximente, o a un procedimiento de incapacitación civil.

 Un buen número de sentencias desestiman la eximente o atenuante alegada, reconociendo, no obstante, que hay una pequeña alteración psíquica, la relegan a una “tierra de nadie”, son los trastornos-alteración, que constituyen los daños derivados de ciertos ataques a la integridad moral.

 Lo que la violencia psicológica produce siempre en mayor o menos medida, es un trastorno-alteración, veremos que hay una sistematizada jurisprudencia que reiteradamente insiste en que hay ciertas alteraciones de la persona que no llegan a tener la entidad de lesión y que, por consiguiente, ni fundamentan una exención de responsabilidad ni un juicio de culpabilidad por daños a la salud.

 

 

No nos cabe la menor duda de que las consecuencias de un trato degradante que, en la mayoría de los casos no va a más, pero que en muchos otros, por una serie de circunstancias que rodean al individuo llegan a transformarse en auténticas lesiones psíquicas. Ahora bien, desde la perspectiva del juicio de imputabilidad que se pudiera hacer al agresor por estos delitos, y de acuerdo con las descripciones que la psicología y la psiquiatría hacen del acosador como persona sin sentimientos, sin capacidad de representarse el daño ajeno, si bien es responsable civilmente de estos daños psíquicos, nos parece que difícilmente podrá serle imputada la responsabilidad penal por lesiones.

 

 

 El concepto de integridad moral está definido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo atendiendo a criterios jurídicos y de tipo psicológico. Este Derecho Fundamental suele ser confundido con la dignidad, con otros derechos como el honor, la propia imagen, la libertad ideológica y de religión, y la salud.

 

 

Por otra parte existe cierta dificultad para conectar constructos de la Psicología y Psiquiatría, con las construcciones doctrinales científico-jurídica y jurisprudenciales. Y especialmente en orden a determinar los daños y a exigir la responsabilidad por los mismos, es habitual confundir las lesiones con los daños.